Ahora es obligatorio intentar alcanzar un acuerdo antes de acudir a los tribunales
Anteriormente intentar alcanzar un acuerdo era opcional, siempre altamente recomendable, pero opcional; desde el pasado 3 de abril de 2025 es obligatorio por ley.
Cierto es que en las crisis familiares y en las rupturas, en los procedimientos de familia, la gran mayoría de abogadas siempre hemos intentado alcanzar un acuerdo antes de interponer la demanda o emprender acciones judiciales, siempre hemos entendido que lo más beneficioso para las personas era el acuerdo, asesorando en el sentido de que siempre que fuera posible debía intentarse tramitar el divorcio o la ruptura de mutuo acuerdo para evitar los costes personales y emocionales que comporta un procedimiento contencioso; con la entrada en vigor en abril de 2025 de la LO 1/25, de 2, de enero, de medidas de eficiencia del servicio público de justicia intentar el acuerdo previo es obligatorio y no es posible interponer ninguna demanda de divorcio, de ruptura de pareja o de guarda y custodia y alimentos, de modificación de medidas, o de desacuerdo en el ejercicio de la potestad, por poner algunos ejemplos de procedimientos en el ámbito del derecho de familia, si no se puede acreditar documentalmente que antes se ha intentado alcanzar un acuerdo.
La nueva legislación introduce los MASC, medidas alternativas de solución de conflictos, como mecanismos legales y extrajudiciales para resolver los conflictos civiles, y por tanto, también los que se producen en el ámbito de la familia; en las crisis y conflictos familiares, por ejemplo en caso de divorcio, siempre se ha intentado alcanzar un acuerdo negociando, una única abogada dialogando con ambas partes o dos abogadas cuando cada miembro de la pareja o cónyuge había designado a su abogada, negociaciones que finalizaban con la firma del convenio regulador y con la presentación posterior de los acuerdos ante el Tribunal competente para que fueran aprobados.
Los MASC más utilizados en los conflictos familiares son la negociación y la mediación, ahora también la conciliación; la oferta vinculante, trasladar una propuesta concreta de medidas sin posibilidad de diálogo ni negociación posiblemente no sería el MASC más idóneo en supuestos de crisis y conflictos familiares en los que siempre hay visiones, matices, nada es blanco o negro, sentimientos y emociones, puntos de vista diversos, haciéndose necesario poder hablar y dialogar.
La negociación podrá realizarla por la misma abogada que tramitará el divorcio o la ruptura de la pareja; la mediación y la conciliación la realizarán o la intentarán profesionales escogidas por las partes (abogada, psicóloga…), y a posteriori se necesitará otra abogada para dar forma jurídica al acuerdo y presentarlo en el Tribunal correspondiente para su aprobación.
A priori podría parecer que la obligación de intentar un acuerdo es altamente positiva pero la praxis judicial parece constatar que lamentablemente en muchos casos esto no es exactamente así o no está siendo así.
Desde la entrada en vigor de la ley se ha constatado que no han aumentado los procedimientos tramitados de mutuo acuerdo, por tanto, que la ley no habría tenido el efecto previsto; las asociaciones de abogadas especializadas en derecho de familia se muestran contrarias a la exigencia y obligatoriedad de un MASC en conflictos y crisis familiares con hijos menores de edad; se entiende que obligar a las partes a un proceso de negociación o mediación previo antes de garantizar los derechos más básicos de los hijos, como son los de alimentación o de contacto con los padres, dilata innecesariamente la resolución en situaciones o casos de elevada conflictividad; de hecho, la AEAFA, Asociación Española de Abogados de Familia, ya ha instado al Gobierno ya los grupos parlamentarios a articular una reforma de la Ley para evitar que los niños sigan encontrándose con serios obstáculos para acceder a una pensión de alimentos, a las visitas con los padres o al uso de la vivienda familiar. Concretamente, ya fue aprobada una enmienda del grupo parlamentario del PNV pidiendo al Gobierno excluir la obligación de MASC en los procedimientos de familia con menores afectados al considerar que esta exigencia genera una flagrante desprotección de los niños y una grave inseguridad jurídica para los menores.
En muchas ocasiones y en determinados conflictos, la obligatoriedad de intentar alcanzar un acuerdo previo genera efectos contraproducentes; pensamos por ejemplo en supuestos de cambio de centro escolar, de cambio de domicilio habitual o cuando sea necesario un tratamiento médico; la exigencia de intentar el acuerdo previo puede suponer perder una plaza en un centro escolar o demorar el inicio de un tratamiento; si los padres no han podido ponerse de acuerdo será necesaria la decisión y/o autorización del Tribunal, pero antes estaremos obligados a intentar el acuerdo, una fase que puede alargarse semanas y hasta los tres meses como mínimo según prevé la ley.
Es necesario estar a la espera pues de las diversas iniciativas parlamentarias impulsadas desde varios grupos y sectores jurídicos para ver si finalmente la obligatoriedad de los MASC se acabará eliminando en todos aquellos procedimientos con niños, niñas y adolescentes afectados por las medidas.