Esta a la orden del día; algunos manifiestan sin complejos que está de moda, otros hablan de la enorme evolución que ha hecho el derecho de familia desde su entrada en vigor en 2010 del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y en la familia, y de eso intentaremos hablar. La verdad es, en cualquier caso, que efectivamente el derecho de familia ha sufrido una enorme evolución durante los últimos años, diez años aproximadamente.

La evolución a la que hacemos referencia no es únicamente de naturaleza procesal, fruto de las últimas reformas de la Ley de Enjuiciamiento Civil y otras leyes con clara incidencia en el procedimiento civil, reformas parciales de diversa magnitud que han ido afectado en menor o mayor mide la tramitación del proceso civil, o las modificaciones recientes fruto de la entrada en vigor de la nueva Ley de la Jurisdicción Voluntaria, esta cuestión podría ser motivo de otro post, sino también variaciones muy importantes de naturaleza terminológica, desapareciendo, por ejemplo, conceptos como el del «régimen de visitas», hablándose hoy día de «sistema de relaciones con el padre y la madre o de reparto del tiempo entre progenitores»; el gran avance al que hacemos alusión le ha propiciado la instauración de la custodia compartida como sistema ordinario, habitual y normal a acordar como medida definitiva con posterioridad a la ruptura familiar; dicho de otro modo, nuestro ordenamiento jurídico ha evolucionado instaurado la custodia compartida como el sistema normal a la hora de decir con quiénes vivirán los hijos después de la ruptura familiar; el sistema preferente hoy en día a la hora de decidir cómo los progenitores se repartirán el tiempo que pasarán en compañía de sus hijos.

El abogado que desde hace años se dedica al derecho de familia es un buen testimonio de esa evolución; anteriormente, si se llegaba al juzgado por no haber sido posible alcanzar un acuerdo extrajudicial recogido en el convenio regulador, se hacía intentando que se concediera la guarda compartida a uno de los progenitores, solicitándolo mayoritariamente el padre en los últimos años y des del año 2005; en cambio hoy en día, y desde el año 2010, de llegar a juicio, lo que se intenta si se da el caso es que se atribuya la guarda individual al progenitor que la solicite, pudiendo ser que ambos la peticionen, claro, pero siendo normalmente la madre la que persigue ese pronunciamiento en sede judicial; es decir, anteriormente discutíamos en el marco del procedimiento contencioso de ruptura de convivencia estable de pareja, separación o divorcio si el ejercicio conjunto de la guarda resultaba la medida más beneficiosa para los hijos comunes y si podía ser adoptada en beneficio de éstos, mientras que hoy en día, en aplicación de la legislación civil catalana y fruto de esta evolución, corresponde a la autoridad judicial valorar si la custodia individual resulta más beneficiosa que la compartida, y las partes deben acreditar, con los medios probatorios que consideren oportunos, que la atribución de la guarda sólo a uno de los progenitores es más beneficiosa para los hijos comunes que el establecimiento de una custodia compartida. La evolución se hace más evidente.

Y no sólo el Código Civil de Cataluña instaura la guarda compartida como el sistema habitual y preferente, que debe considerarse lo normal y deseable, sino que nuestros tribunales más altos han ido interpretando la norma desde su entrada en vigor, analizando y desarrollando los requisitos y circunstancias que la hacen aconsejable, a los que nos referiremos más adelante, pronunciándose recientemente en el sentido de que la custodia compartida ya no es la medida excepcional, como lo era antes, sino que debe ser considerada como una medida normal, la que se entiende que permite hacer efectivo el derecho que tienen los hijos de relacionarse con ambos progenitores al máximo tiempo posible, en igualdad de condiciones, contemplándola así como la regla general y la solución a acordar en la mayoría de conflictos familiares; y es que la idea o principio rector para decidir sobre la atribución de la custodia, o cómo los progenitores se repartirán el tiempo con sus hijos con posterioridad a su ruptura, no es proteger el principio de igualdad entre progenitores, sino que la custodia compartida está pensada para proteger a los menores y es en su único beneficio que debe ser acordada.

Así, actualmente se entiende que la custodia compartida es la que más acerca al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial, la que garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental con plena normalidad, haciéndoles participas en igualdad de condiciones del desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. Consideran los tribunales, que cuando antes a un progenitor se le atribuía la guarda y custodia de un hijo, se le daba a entender que en la práctica estaba ejerciendo tanto las funciones ordinarias inherentes a la patria potestad como la guarda ordinaria, quedando la otro progenitor como un simple padre que en determinadas ocasiones podía visitas a sus hijos y, a veces incluso, decidir sobre cuestiones más transcedentes que les afectaran, con mucha suerte; como consecuencia de ello, hoy en día ya no deben emplearse determinados conceptos, como régimen de visitas, que se ha sustituido por el de períodos de permanencia o de guarda de los hijos con cada progenitor; y es tal la evolución a la que hacemos referencia, que ahora se considera que salvo situaciones de estancias muy restringidas con uno de los progenitores, siempre y en cualquier caso hablaremos de guarda y custodia compartida, a fin de evitar que uno de los progenitores quede absolutamente marginado de la vida y día a día de los hijos, antes casi podíamos hablar de un progenitor alimentante y pagador que veía a sus hijos, siendo muy afortunado los fines de semana y la mitad de los períodos de vacaciones.

Es necesario matizar que hablar de guarda y custodia compartida no supone hablar obligatoriamente de un reparto igualitario de las estancias de los hijos con cada progenitor, no necesariamente; no se presupone de forma obligatoria aunque hablemos de una custodia compartida que el hijo debe estar una semana con el padre y la otra con la madre, ya que este tipo de reparto por semanas alternas, aunque no deja de ser cierto que es lo que mayoritariamente acuerdan nuestros tribunales, no puede ni debe ser la solución mayoritaria, por ejemplo, no es la idónea cuando haya niños menores de un año; con ello, no sólo apreciamos claramente la evolución a la que hacemos referencia, sino la clara superación de conceptos y el hecho de que hablar de atribución de una custodia compartida será ya normal, habitual y totalmente ajeno a la forma en que los progenitores se distribuirán tiempo con sus hijos, que podrá ser por semanas alternas o no; en consecuencia, se entiende que habrá que estar en el caso concreto y, en atención a los criterios establecidos por el legislador, y que nuestros tribunales han ido analizando, desarrollando e interpretando, recogidos todos ellos en el artículo 233-11 del Código Civil de Cataluña, y en todas aquellas circunstancias que resulten de interés concreto para el caso, decidir en beneficio de los hijos.

La nueva regulación legal se observa con claridad con todo lo que implica necesariamente la superación de conceptos como custodia monoparental o régimen de visitas, lo que debemos ser capaces de exponer con claridad; hoy en día ya no se entiende que los hijos convivan con uno de los progenitores y que el otro se limita simplemente a visitarlos, sino que ambos progenitores, cuando tienen a sus hijos en su compañía o bajo su guarda, ejercen sus funciones parentales, entendidas como tales: alimentarlos, hacer deberes, participar en las actividades escolares, los llevan al médico si es necesario y se ponen enfermos, les acompañan a las actividades extraescolares, les transmiten sus valores, pautas educativas, se preocupan por su situación personal y social, participan en las actividades lúdicas, festivas y deportivas, ya sean de naturaleza escolar o extraescolar; en definitiva, ejercen de padre o madre. Se hace evidente que el ejercicio de las funciones parentales respecto de los hijos es compartido, cada progenitor las ejercerá cuando los tenga en su compañía independientemente del tiempo, que podrá ser más o menos, en el que estén debajo de la guarda, que podrá ser igual o desigual en atención a otras muchas circunstancias incluso ajenas a la propia capacidad de los propios progenitores para el cuidado de sus hijos, valorando otras circunstancias como los horarios laborales del padre y de la madre.

A la vista de lo anteriormente expuesto es evidente que la evolución en materia de derecho de familia instaurando la custodia compartida como medida habitual ha comportado cambios de naturaleza terminológica y, como ya hemos referido también al inicio, de tipos procesa, y ahora es necesario presentar obligatoriamente un documento llamado plan de parentalidad, anteriormente sólo se hablaba de convenio regulador de efectos de divorcio, que detallará todas y cada una de las funciones que cada progenitor asumirá respecto a la guarda, cuidado y educación de los hijos, tales como: las tareas a responsabilizar a cada progenitor en relación con las actividades cotidianas de los hijos, la forma en que se realizarán los cambios de guarda y, en su caso, cómo repartir el coste que generen, el régimen de relación y comunicación con los hijos durante los períodos en que un progenitor los tenga con él, el régimen de estancia de los hijos con cada uno de los progenitores en períodos de vacaciones y en fechas especialmente señaladas para los hijos, para los progenitores o para la familia, el tipo de educación y las actividades extraescolares, formativas y lúdicas, de ocio y ocio en su caso, la forma de tomar decisiones relativas al cambio de domicilio y otras cuestiones relevantes para los hijos, la forma de cumplir con el deber de compartir toda la información sobre la educación, salud y bienestar de sus hijos, entre otros.

El denominado principio favor filiï o bonum filiï es el que impera y rige en esta materia, en esto sí que no ha habido ninguna variación, al contrario, se puede hablar de reafirmación; debe estarse siempre y en todo caso al interés superior del menor para decidir sobre el tipo de guarda, o más bien hoy en día, para decidir en el marco de este ejercicio conjunto de las responsabilidades parentales como los padres se repartirán el tiempo en compañía de sus hijos. Son muchas las ventajas que según incontables trabajos y estudios proporciona, siempre que sea posible, reiteramos, un reparto igualitario del tiempo entre progenitores, entre las que cabría destacar la posibilidad de ejercer los derechos, obligaciones y participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crianza de los hijos, no cuestionarse la idoneidad de ninguno de los progenitores, evitarse dinámicas de dependencia en relación con los hijos, mayor cooperación que favorece la adopción de acuerdos, desaparición de los problemas relacionados con privilegios vinculados a la atribución de una custodia exclusiva, como el uso de la vivienda familiar o cuantías de las pensiones alimenticias, evitarse el sentimiento de pérdida que puede tener el progenitor cuando se le atribuye la custodia al otro, entre muchos otras.

En todos los sentidos pues el derecho de familia ha evolucionado los últimos años, considerándose hoy día que ambos progenitores son aptos y están capacitados para establecer una relación viable entre ellos, con el objeto de facilitar a sus hijos una más frecuente y equitativa comunicación, lo que sin lugar a dudas es beneficioso para todos los implicados.